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张某某非国家人员受贿案件,涉案金额近百万,
2018-11-02 15:14来源:http://www.jiekelawyer.com作者:admin 阅读量:
  【案情简介】
 
  张某某,曾用名苗某森,男,1961年6月9日出生,广东省某市人,汉族,本科文化,原某食品公司业务经理。2006年至2014年期间,被告人张某某在担任某食品公司业务经理期间,利用职务上的便利,非法收受他人贿赂现金90万元及面值5000元的超市购物卡。一审广东省某市某某区人民法院以被告人张某某犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑六年,并没收个人财产十万元。辩护律师接受被告人二审委托,提起上诉至广东省某市中级人民法院,二审法院改判上诉人张某某犯非国家工作人受贿罪,判处有期徒刑一年零八个月,并处没收个人财产八万元。
 
  【律师策略】
 
  辩护人钟勇军,现广东杰科律师事务所主任律师。
 
钟勇军广东杰科律师事务所主任律师

钟勇军  律师
 
  经过查阅、研究案卷中的证据材料并多次会见询问张某某,检索、深入研究相关法律条文及司法解释,辩护律师认为本案的辩护重点在于对量刑的辩护,一审法院对被告人张某某在2009年3月19日主动向某食品公司下属公司佛山某公司上交回扣款58万元的事实没有被认定,亦没有作为量刑情节予以考虑。辩护律师代理本案二审时,注意到这一情节,辩护人多次找某食品公司下属公司的相关负责人进行调查取证,并就当时知道上诉人张某某上交回扣款58万元的知情人进行调查取证,经历艰难的调查取证过程,终于取得了关键的证据,然后将该证据材料提交给了二审法院。
 
  【工作成果及法律文书】
 
  二审法院对辩护人调查的事实证据予以认定,并对辩护人提出判处两年以下有期徒刑的量刑辩护意见予以采纳。
 
  二审辩护意见(摘录):
 
  一、本案中存在前后矛盾有疑点的证据和非法证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。
 
  1.证人邓某、林某某的第一次笔录证言与后来的笔录证言前后矛盾(见刑事侦查卷宗-诉讼证据卷第83页至92页),邓某、林某某后来都改变证言,他们是一个单位多年的上下级关系,存在串供的嫌疑,前后矛盾有疑点的证据不能做为认定事实的依据。
 
  2、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十二条规定:传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。超过十二小时是变相拘禁行为。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。2015年3月15日09时对被告人宣布刑事拘留,于2015年3月16日下午送到某市看守所收押,存在违法行为。在被告人张某某被送到看守所收押之前在某市公安局经侦支队关押了近三天两宿,不能保证被告人的睡眠休息,是变相刑讯逼供。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。第二条属于非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。
 
  二、一审法院在审理本案时遗漏了一组重要的证据,某市某某区人民法院刑事一审卷宗正卷(二)第117页至138页,被告人家属提供的三份证据,还有新补充的证据---陈某的收条、证明上补上了“陈某”签字、陈某某、林某的调查笔录,充分证实被告人张某某已经在2009年3月19日主动向单位上交佛山某公司回扣款伍拾捌万元(58万元),2009年7月13日主动向单位上交25万元,加上以前上交单位账户的7.5万元,向单位上交合计90.5万元,某市公安局又重复追缴30万元,一审法院认定的赃款数额是9075215元,而被告人张某某在案发前向单位上交的和案发后向公安局所交的款项高达120.5万。最后向某市公安局交的30万元已经不是赃款了是被告人的家庭合法财产,因为所谓的脏款已经上交单位了,所以法院应判决被告人张某某上交单位的非法所得予以追缴,上缴国库,被告人张某某向公安机关多交的个人的合法财产返还给被告人。
 
  三、张某某在逢年过节所收受的少量礼金是与客户之间的人情往来,且没有为客户谋取利益,不应认定是非国家工作人员受贿行为。
 
  四、张某某在案发前主动向单位交待了自己收受他人财物的经过,能够认识到自己的错误,是自首,应当依法减轻处罚。应当减少基准刑的40%以下。
 
  五、在司法机关立案后,张某某认罪态度好,主动交待了司法机关没有掌握的收受他人财物的事实,可以减轻处罚。可以减少基准刑的20%以下。
 
  六、被告人当庭认罪,适用《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条酌情予以从轻处罚。可以减少基准刑的10%以下。
 
  七、被告人张某某在案发前主动将全部赃款上交单位,根据其主动程度和退赃的数额,可以减少基准刑的30%以下。
 
  在基准刑的基础上再从轻、减轻处罚,有自首情节可以在法定刑的幅度以下即五年以下判刑。被告人对佛山某责任公司退还钱款不要的情况下,足额甚至超额及时上交了单位,其家属并向某市公安局多交钱款30万元,没有给单位造成任何经济损失,认罪态度好,主动交待了司法机关没有掌握的收受他人财物的事实,庭审自愿认罪等多项可以从轻处罚的情节和一项自首法定应当从轻、减轻处罚的情节,其犯罪属于特殊主体的职务犯罪,没有原来的职务就不会再危害社会。
 
  【案件结果】
 
  二审法院对辩护人调查的事实证据予以认定,并对辩护人提出判处两年以下有期徒刑的量刑辩护意见予以采纳。改判上诉人张某某犯非国家工作人受贿罪,判处有期徒刑一年零八个月,并处没收个人财产八万元。
 
  【典型意义】
 
  在司法实践中,律师办理刑事案件很少调查取证,特别是证人证言更不敢调查取证。对律师调查取证如谈虎色变,最怕触犯到《中华人民共和国刑法》第三百零六条“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”,然而申请法院调取证据,申请通知证人出庭,法院往往认为“没有必要”,又不准许。结果是有利于被告人的证据无法拿到法庭上被法院采纳,造成不公正的判决,甚至出现冤假错案。作为辩方的辩护律师,其本身就肩负为犯罪嫌疑人及被告人做无罪或罪轻辩护的职责,其必定积极进行调查,尽量收集对被告人有利的事实和情节的证据,更好的维护了被告人的合法权益。其次,最高人民法院出台《人民法院量刑指导意见》,对量刑的改革是一种刑罚现代化与人权保障的进步,让被告人获得充分的量刑辩护机会。
 
  【律师点评】
 
  在本案中辩护人多次找相关人进行调查取证,经历艰难的取证过程,终于取得了关键的证据。使二审法院对辩护人提交的证据予以认定,并依法予以从轻改判。辩护律师调查取证应当注意哪些事项,才能更好地避免调查取证所带来的执业风险?就调查取证问题总结以下几点,供律师同仁们参考:
 
  一、调查取证的合法性
 
  虽然刑事诉讼法第41条规定辩护律师只要经得证人同意便可取证,但建议不是在非常急迫的情况下,可以先申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。申请检察机关调取证据后,一种结果,由检察机关调取的证据数量、质量超乎了本人的预期;另一种结果,检察机关回复可由律师自行调查取证,在这种情况下,律师调查取证起来大可放心而为。
 
  二、调查取证的主体
 
  调查人必须是有执业资格的律师,而且还应当是接受委托的辩护人。调查人应当保证有二人,如果只有一人取证,其合法性容易受到置疑,另一名调查人身份应当也是执业律师,至少是作为助理的实习律师,如果没有律师资格的助理人员参与取证,其身份也不具有合法性;如果被告人家属提供了证人线索,并且与律师一同前往取证,这种取证方式更是不可取,容易有诱导证人之嫌。调查时可以考虑搭配一名女性调查人,一方面能够拉近心理距离,一方面便于处理突发情况。
 
  三、调查取证的预案
 
  调查取证前要分析调查取证的目的,准备好详细的调查提纲,准备发问的问题以及发问方式,避免发问时信马由缰、信口开河;其次,要合理规划调查取证的地点,避免人多嘈杂的地方,尽量选择安全而隐秘的环境展开谈话,打消证人的顾忌。
 
  四、调查取证的过程应当合理规划
 
  引导证人尽快进入主题,控制谈话的话题相关性与时长。制作完成笔录后,重新审视一遍笔录,避免有所疏漏,尽量使调查取证一气呵成。
 
  五、调查取证时注意获取其它佐证。
 
  在调查取证时,证人往往会提出有物证、书证、电子邮件等证据可以佐证,律师应当及时提取,形成有效的证据链条。首先,要有证据的提取清单,清单注明证据种类、特征、数量、原件与复印件,由证人在书写清单的页数,并在每页清单上签名确认;其次,针对不同的证据,考虑不同的提取方式。对于书证,可以考虑让证人提供复印件,由证人在复印件上签字确认属实,由律师在事后及时向检察机关、法院申请调取证据原件;如因情况紧急,确有必要立即取得证据原件,可以采取公证机关取证的办法,由证人手持证据原件,拍照固定,同时制作证据提取清单,由证人在清单上注明证据种类、特征、数量等信息;对于电子证据,拍照并输出打印,注明是在哪种介质当中提取、介质的注册号、提取人、提取时间,并由证人书写“此电子数据系我本人提供,与原始数据核对无误。”
 
  【主办律师】
 
  钟勇军律师
 
  武汉大学EMBA硕士学位、中山大学法学院博士学位,中华全国律师协会会员、深圳市医疗纠纷调解委员会专家库成员、深圳市龙华新区民治办事处司法所调解员、深圳市工会特聘劳动争议调解员、深圳市律师协会会员及广东省法学会刑事专业委员会会员,现广东杰科律师事务所主任律师,具有部队、司法机关、世界500强企业服务经历,从事刑事辩护二十余年,办理刑事案件千余件,累计为当事人挽回损失金额达数十亿元人民币。部分案件为广东省省级案件及公安部领导重点督办的案件,部分经典案件以独创性手法获得国内首次判例。
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